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商品房面积与合同有误差，市场监管部门能否给与处罚？
【咨询】
较高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：
（一）面积误差比特别值在3％以内（含3％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；
（二）面积误差比特别值超出3％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。
我的问题是：有消费者因与开发商订立的购房合同约定的面积与交房实际面积误差超过了3%向我局投诉。有人认为，这属于民事问题，工商只能调解，不能行政处罚；也有的认为，合同约定面积与实际交付面积不一致就属于合同欺诈，工商部门可以按《合同违法行为监督处理办法》处罚。想听听你的意见是什么？
【解答】
排名前列、商品房建设不是钟表制造，要求不差一丝一毫，即便是制造钟表也是允许有合理误差的；
第二、建设部《商品房销售管理办法》第20条规定了这个公差为±3%，并对超过正负3%的处理办法做出了规定。较高法院的《解释》实际就是对《商品房销售管理办法》第20条在诉讼中如何适用的规定；
第三、 既然有规定允许商品房实际面积与合同约定面积有误差，开发商就没有欺诈的违法行为存在，也就无法套用《合同违法行为监督处理办法》对开发商给予行政处罚；
综上，商品房合同约定面积与实际交付面积有误差并不违法。
第四、 有两种情况，开发商可能存在、实施违法行为：
1、因为规划部门批准规划变更、设计单位同意的设计变更，导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现合同当事人双方约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的时，开发商没有按照《商品房销售管理办法》的规定，在变更确立之日起10日内告知购房消费者，消费者直到交房时才知道，就侵犯了消费者及时依法行使合同变更的权利和撤销合同的权利（退房），构成《合同违法行为监督处理办法》第十一条“经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者下列权利：（一）依法变更或者解除合同的权利；”（假定是格式条款），可以依据该《办法》第十二条“工商行政管理机关视其情节轻重，分别给予警告，处以违法所得额三倍以下，但较高不超过三万元的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款”对开发商予以处罚。
2、当开发商交房时发生了合同面积与实际面积有误差（非规划、涉及变更引起），且超过了±3%，消费者按规定提出要求退房、赔偿损失等合法要求，而开发商有故意拖延或者无理拒绝行为的，就侵犯了消费者的公平交易权，构成《消费者权益保护法》第五十六条第八项"对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的"的行为，按该条规定可以“由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照”
上述均假设商品房买卖合同为格式条款，购房者购买的是住房，购买铺面房的不适用。
附：相关规定
一、《合同违法行为监督处理办法》
第十一条 经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者下列权利：（一）依法变更或者解除合同的权利； （二）请求支付违约金的权利； （三）请求损害赔偿的权利； （四）解释格式条款的权利； （五）就格式条款争议提起诉讼的权利； （六）消费者依法应当享有的其他权利。 第十二条 当事人违反本办法……第十一条规定，法律法规已有规定的，从其规定；法律法规没有规定的，工商行政管理机关视其情节轻重，分别给予警告，处以违法所得额三倍以下，但较高不超过三万元的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。
二、《消费者权益保护法》
第五十六条经营者有下列情形之一，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行;法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款;情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照:
……
(八)对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的;
……
经营者有前款规定情形的，除依照法律、法规规定予以处罚外，处罚机关应当记入信用档案，向社会公布。
